離婚の知識２｜離婚の成立｜ガイド｜弁護士法人朝日中央綜合法律事務所

離婚の知識２｜離婚の成立

(3)

離婚が認められる理由

どのようなことがあると離婚が認められるのでしょうか。また、自分が不倫をしていても離婚が認められますか

(イ)

協議離婚は、2人が夫婦としてやっていくことが無理と思って離婚届を出せば成立しますので、特別、離婚原因といったものを詮索することも必要ありません。
このことは基本的には調停でも同じです。調停は話し合いによる解決を基礎にしているからです。裁判になったら裁判所は離婚の判決は書かないだろうと思われるようなケースでも、調停では2人が合意すれば、それが脅されたり騙されたりして無理やり合意させられたようなものでもない限り、離婚できることになります。ですから調停では、裁判になると離婚は認められないかもしれないと思っている当事者が、一般的な例（いわゆる相場）よりも多くのお金を支払って、相手に離婚を承諾してもらっているというようなケースもあります。離婚の合意ができれば、あとは親権者や養育費、財産分与についての話を進めていくことになります。
しかし、一方が離婚に反対しているのに離婚を求めようとする場合は、一定の事由（理由）がないと、裁判所は離婚を認めてくれません。

一定の事由というのは民法の７７０条１項に定められていて、次の５つの事由です。

(a)

配偶者に不貞な行為があったとき

(b)

配偶者から悪意で遺棄されたとき

(c)

配偶者の生死が３年以上明らかでないとき

(d)

配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき

(e)

その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき
不貞行為は、不倫はもちろん、いわゆる風俗店などでの遊びのつもりであっても不貞は不貞です。女性が犯罪被害に遭ったようなときは、女性の自由な意思に基づくものではありませんので、ここでいう不貞には含まれません。
悪意の遺棄というのは、夫婦の同居・協力・扶助の義務を尽くさず、家庭を捨ててかえりみないような場合がこれにあたります。もちろん生活費を渡していれば足りるというようなものではなく、たとえ生活費を渡していても、他の女性と同棲して妻のもとには帰ってこないというような場合もこれにあたります。
３年以上の生死不明は、単に行き先がわからないというだけでなく、生死が不明なことが必要です。
回復の見込みのない重い精神病の場合は、裁判所は離婚後について、その配偶者ができる限り生活が成り立っていくような方法を講じるなり、ある程度生活できるような見込みがないと、すぐに離婚は認めない傾向にあるといっていいでしょう。
婚姻を継続し難い重大な事由というのは、典型的には暴力、虐待（精神的なものも含む）などがあるでしょう。例えば、真面目に働こうともせず借金を繰り返し、そのために家庭生活も継続していくことができないというような場合も、その程度にもよりますが、これにあたることもあるでしょう。
ここで、いくつか裁判例を見てみましょう。

夫婦とも昭和１０年生まれで、夫は長年会社の仕事に精励する一方、家庭生活が犠牲になることが少なくなかったとされているケースで、専業主婦の妻が、夫の定年後、離婚を求め、妻によれば妻の感情や望みは押し殺して趣味を楽しむことも許されず、ひたすら夫が気に入るような生活をすることを優先する生活であったとしているもので、第一審（横浜地裁相模原支部平成１１年７月３０日判決）は妻からの離婚請求を認めたのに対し、第二審は、夫に思いやりや心遣いが欠ける面があったことは否定できないとしながらも、格別婚姻関係を破綻させるような行為があったわけではないとして、夫は改めるべき点は改め、和合のための努力が試みられるべきであるとして、妻からの離婚請求を認めなかった例（東京高裁平成１３年１月１８日判決）
この例は、いわゆる熟年離婚といわれているケースの一つで、会社人間的な夫に対し、妻がいわば愛想をつかして離婚を求めたのに対し、一審は妻の離婚請求を認め、二審は認めなかったもので、同じ事案で判断が分かれています。離婚の裁判に限りませんが、このように、同じ事案でも裁判所の判断が分かれることがあるため、専門家であっても見通しを立てるのが難しいこともあります。

夫（昭和２２年生まれ）が妻（昭和６年生まれ）がアルツハイマー病・パーキンソン病にかかり、夫の名前すらわからない状態となったことなどから、老人ホーム入所中の妻に対して民法７７０条１項４号（前記の（ニ））及び５号（前記の(ホ)）に基づいて離婚の請求をしたのに対し、民法７７０条１項４号に該当するかどうかは疑問があるとしながらも、民法７７０条１項５号に基づく離婚請求は理由があるとして離婚を認めた例（長野地裁平成２年９月１７日判決）

夫がエホバの証人を信仰する妻に対して離婚を求めたところ、妻がエホバの証人の信仰を絶ち難いものであるとしているのに対し、夫は信仰を変えない妻との間で婚姻生活を継続していくことは到底不可能であると考えており、そのような対立は既に十数年にわたって継続されてきたものであるなどとされ、３人の子のうち2人は既に成人し、残る１人も来年成人するというケースで、夫からの離婚請求が認められた例（東京地裁平成９年１０月２３日判決）

同じくエホバの証人を信仰する妻に対し夫から離婚請求したケースで、夫の離婚意思は固いといえるとしながらも、やり直しの可能性があるなどとして（小学生の子供2人あり）、離婚を認めなかった例（東京地裁平成５年９月１７日判決）

昭和６３年に結婚した夫婦が、夫の拒否により平成２年頃から性交渉がなく、夫がポルノビデオを見て自慰行為をしているなどと認定されたケースで、婚姻を継続し難い重大な事由があるとして、妻から夫に対する離婚請求が認められた例（福岡高裁平成５年３月１８日判決）

夫からの別居中の妻に対する離婚請求で、妻が別居を決意したのは、夫の暴行によって自己（妻）及び子供が被る危難を避けるためであって、妻は現在も婚姻生活を修復できるのではないかとの気持ちを捨てていないなどと認定されたれたケースで、夫からの離婚請求を認めなかった例（東京地裁平成１０年１月３０日判決）。
この例は、夫が有責配偶者（結婚生活がうまくいかなくなったことについて責任のある、あるいは責任のより大きい配偶者）とも考えられ、自ら暴力をふるってそのため妻が別居に至ったとしても、夫からの離婚請求は認めなかった例の一つといえるでしょう。

結婚生活の破綻を招いた責任の大半は、確たる見通しもなく転々と職を変え、安易に借財に走り、そのあげく妻らに借財返済の援助を求めるなど、著しくけじめを欠く生活態度に終始し思いやりを欠いた夫にあるとされたケースで、妻からの離婚請求を認めた例（東京高裁昭和５９年５月３０日判決）
この例は、一審は離婚請求を認めなかったものを二審の東京高裁では認めたケースで、同じ事案でも一審二審で考え方の異なった例の一つです。

たとえ現に婚姻関係が回復不可能なまでに破綻しているとしても、妻に対する姑の嫁いびり、ひいては嫁を追い出すというケースの典型的ともいえる事案であり、これに加担した夫は有責配偶者であり、夫の請求は有責配偶者からの離婚請求であると断ぜざるを得ず、夫婦間には未成熟子もあり、今離婚の実現を見たときは妻を現在よりいっそう過酷な状態に追いやるであろうことは十分に予見し得るところであり、夫から妻に対する離婚請求は許されるべきでないとして認めなかった例（東京高裁平成元年５月１１日判決）この例も一審が夫からの離婚請求を認めたのを二審が覆したものです。
いくつか例を挙げてみましたが、結局結婚生活が回復不可能なほど壊れてしまっているかどうかが判断のポイントですが、具体的な例になると一審と二審の判断が分かれているケースもあり、これまた一概にこういう事情があればこうと決めつけられないといえるでしょう。

(ロ)

自分が不倫をしていても離婚できるかどうかですが、昭和６２年９月２日に有責配偶者（婚姻生活が破綻するに至った原因について責任のある、あるいはより大きな責任のある配偶者）からの離婚請求を最高裁判決が認めるまでは、自ら不倫をしたような配偶者からの離婚請求は許さないというのが判例でした。
このようなことを許せば、例えば夫が不倫をして妻と離婚できるというようなことになってしまい、それでは妻は「俗にいう全く踏んだり蹴ったりである」、「法は不徳義、得手勝手の請求を許すものではない」（最高裁昭和２７年２月１９日判決）として、有責配偶者からの離婚請求は認めてきませんでした。
これを大きく変えたのが先ほどの昭和６２年の最高裁判決です。
有責配偶者からの離婚請求は判例上認められることになりましたが、より正確にいうと有責配偶者からの離婚請求であっても認められる場合があるということです。先ほどの昭和６２年の最高裁判決のケースは、別居期間が３５年以上になっていたケースです。最近はそこまで長い別居でなくても離婚が認められるケースが出てきていますが、原則として、別居が相当期間に及んでいること、2人の間に未成熟の子供のいないこと等の条件が必要です。もちろん、これらの条件があるように見える場合でも、有責配偶者からの離婚請求が全て認められるというものではありません。
裁判例をいくつかみてみましょう。

(a)

妻に不倫があり、夫婦関係が壊れた原因は主として妻にあるとされているところ、同居期間１７年２か月に対し別居期間は９年８か月であり、2人の間に未成熟子はなく、夫も生活費を負担しなかったり、妻に暴力をふるうなどしたことがあったケースで、妻からの離婚請求を認めた例（東京高裁平成３年７月１６日判決）
この例は、一審が妻からの離婚請求を認めなかったのに対し、二審がこれを認めたものであり、同じケースで一審と二審との判断が違うものとなっています。

(b)

夫が不倫をしていたところ（現在夫は妻に住所も明かさない）、別居期間は約８年で、2人の間に未成熟子はなく、夫が妻に対し具体的な相応の誠意があると認められる財産分与を提案しているとされているケースで、夫からの離婚請求を認めることが可能であるとした例（最高裁平成２年１１月８日判決）
この例は、原審（東京高裁）が夫からの離婚請求を認めなかったものを、認める可能性があるとして東京高裁に差戻したものです。これも最高裁と東京高裁という裁判所同士で（もちろん裁判官は違いますが）判断が分かれています。

(c)

夫の不貞行為によって夫婦生活が壊れた（破綻した）とされているところ、当分の間別居する旨の調停が成立してから約１３年間経過し、子供たちは高校生となっており、夫が慰謝料１５０万円と二男の大学進学費用１５０万円の支払いを約束するなどしているケースで、夫からの離婚請求を認めた例（大阪高裁平成１９年５月１５日）
この例も一審が夫からの離婚請求を認めなかったのに対し、二審である大阪高裁が離婚を認めた例で、あるケースで離婚を裁判所が認めるかどうかの判断は専門家でもなかなか難しいというところです。
別居調停については、（４）の「別居調停とは何ですか」の項を参考にして下さい。

(d)

夫が他の女性と男女関係を続け有責配偶者であるとされているが、妻にも男性と親密な関係にあるのではないかとの疑念があり（但し不貞行為があったことの証拠はない）、別居期間が６年以上あって、子供2人は成人し、妻にも収入のあるケースで、夫からの離婚請求を認めた例（東京高裁平成１４年６月２６日判決）
この例も一審は夫からの離婚請求を認めなかったものを二審が認めた例です。

(e)

夫が不倫をしている有責配偶者であるところ、妻には極端な清潔好きの面がみられるものの、別居期間は２年４か月であること、2人の間には未成熟子（７歳の長男）がいることなどから夫からの離婚請求を認めなかった例（最高裁平成１６年１１月１８日判決）
この例は、一審（広島地裁）は夫からの離婚請求を認めなかったのに対し、二審（広島高裁）は夫からの離婚請求を認めたものです。これに対し妻が最高裁に上告したところ、再び離婚は認めないとなったものです。

(f)

別居期間は１３年に及ぶが、高校３年生と中学２年生の未成熟子があり、夫が他の女性と深い関係を持ち、その関係を絶とうとせず突如として家を出て妻と別居するに至ったものであり、月々の妻に対する送金も十分なものではないなどとされているケースで、有責配偶者である夫からの離婚請求は、信義誠実の原則に照らし、これを認めることは相当でないとした例（東京高裁平成９年１１月１９日判決）
この例は別居期間１３年でも有責配偶者である夫からの離婚請求を認めなかった事案です。この高裁判決も、一審（東京地裁）が離婚を認めたのに対し、離婚を認めないとして逆転判決を言い渡したものです。
なお、別居期間１３年以上で未成熟子がいる場合で有責配偶者からの離婚請求を認めた最高裁の裁判例（平成６年２月８日判決）があります。
前記（ヘ）の東京高裁判例はこの最高裁判例より後のものですが、離婚を認めなかったもので、別居期間だけで一概に決められないことがわかると思います。もちろん裁判官による考え方の違いというのもあり得ます。

(g)

夫が２０年間単身赴任先で他の女性と同棲していたが、一方、夫は妻と子供の住居のある東京に来るごとにその住居に帰って、夫とし、父として過ごしていて、両者の夫婦関係はいまだ形骸化していないものと認められるとされたケースで、このようなケースで離婚を求めるのは身勝手な態度と評されてもやむを得ないとして、夫からの離婚請求を認めなかった例（東京高裁平成９年２月２０日判決）
この例も、一審（東京地裁）は夫からの離婚請求を認めたものを、二審である東京高裁が離婚を認めないとした例です。

(h)

有責配偶者である夫が一たん離婚訴訟で敗訴し、その判決が確定したあと、もう一度改めて離婚を求めて裁判を起こしたもので、夫は別の女性との結婚を望んでいる、夫としては８００万円支払うとの提案をしている、別居期間は約９年で、それまでの同居期間は約２１年である、前の裁判の時には高校生であった子供が今度の裁判の時には成人して大学生になっているなどの事情が認定されているケースで、夫からの離婚請求は、信義誠実の原則に照らしてなお容認できないとして認められなかった例（福岡高裁平成１６年８月２６日判決）
この例は一審も夫の離婚請求を認めていません。

(i)

前の裁判で一たんは敗訴が確定しながら改めて起こした離婚請求を認めた例もあります。
有責配偶者である夫からの離婚請求で、同居期間約３年１１か月、別居期間約９年１か月、夫と他の女性との同居期間は５年７か月、夫婦間の事態の深刻化の原因の一端は妻にもある、夫婦の間には未成熟子２人がいるなどとされているケースで、夫からの離婚請求を認めた例（福岡高裁那覇支部平成１５年７月３１日判決）この例では一審の那覇地裁も夫からの離婚請求を認めています。

このように、有責配偶者からの離婚請求についても一審と二審、さらには最高裁の判断が分かれて二転三転するというケースもあり、また別居期間が６年くらいで離婚が認められているケースもある一方、１３年以上に及んでいても有責配偶者からの離婚請求は認められないとしたケースもあり、有責配偶者からの離婚請求は認められるようになったとはいえ、具体的な事案になると別居がかなりの期間であっても裁判所で簡単に認められるとは限らないということになるでしょう。