この対策は、あくまでも経営者である父親が生前に会社分割を行っておくことが極めて重要となります。これは、主に以下の2つの理由に基づいております。
会社分割制度については、法人税法の規定の中で企業再編税制として「適格分割」要件が定められております。税法上の適格分割要件を充足する会社分割については、当該分割に伴う資産等の移転に対し、いわゆる含み益課税等は行わないこととされています。
この適格分割要件の中に「按分型」会社分割要件が定められております。「按分型」会社分割とは、分割法人の株主の持株比率に応じて分割新会社の株式を割り当てる会社分割をいいます。したがって、分割法人と分割新会社（分割承継法人）の株主構成及び持株比率が全く同じになる訳です。このことが意味するのは、経営者である父の相続が発生した後に、その承継した会社を各々100%単独所有の会社として兄弟2人で分割しようとする場合には、当初の株主構成・持株比率と違う株主構成・持株比率の分割新会社を設立することになり、いわゆる「按分型」ではない「非按分型」の会社分割に該当します。したがって、適格分割に基づく税法上の特例は適用されず、当該分割について含み益課税等が発生してしまうことになります。
この課税関係を回避するには、経営者である父が生前に予め会社を分割しておき、その分割した各々会社の株式をそれぞれの兄弟に相続させることが重要となる訳です。
経営者である父の相続発生までに会社分割が行われなければ、当然、当該株式の遺産分割を巡り兄弟間で熾烈な争いになることは容易に予想され、また、仮に遺産分割が完了したとしてもその後当該会社の分割においては株主総会決議が必要となることから、再度分割を巡る争いが発生する可能性が考えられます。